打開微信掃一掃關法通顧問史東海、靳陽、杜鵬三位律師，曾在關法通發表文章：關法通邊民互市系列談之一：邊民互市36年來發生了什么？
今天，三位律師又帶來關法通邊民互市系列談之二，以獨到的視角，選取20個分析點，通過1640次核算推演，對2013年到2020年8年以來82份公共判例進行分析。
其中，一些案件存在普遍爭議，但依然被定罪量刑。
那么，該類型犯罪在司法實務中的關注點、爭議點和裁判規律是如何的？
關法通帶您探討。
數據來源及分析方法
數據來源：中國裁判文書網、無訟案例庫、威科先行法律數據庫
數據搜索時間段：2013年1月1日-2020年4月11日作出的判決
搜索案由：走私普通貨物罪
搜索關鍵詞：邊民互市
分析樣本：82份公開判決
共檢索到相關案例131份。本文僅研究“假借邊民互市”形式通關走私，對于闖關、繞關等方式不做涉及。經歷一審、二審的案件以二審為準，算作一個樣本。
一、涉案貨物從哪里入境？
對公開判決中“入境口岸”這一項進行分析，可以發現一個非常明顯的特征：絕大部分涉案貨物，入境地都在廣西。
82份判決中，入境地為廣西的有52件，云南26件，黑龍江3件，吉林1件。
細分到具體的邊民互市點，廣西龍州10件、憑祥12件，云南瑞麗18件，黑龍江的3件全部發生在黑河。
以上分布和廣西、云南邊民互市點數量多直接相關：
廣西有26個邊民互市點。2018年，廣西省邊民互市貿易進出口541.5億元，占全省外貿額比重13.2%。
云南有19個邊民互市點。2019年，云南省互市貿易進出口總額272億元，占全省外貿額比重11.7%。
云南、廣西本身就是邊貿重地，邊民互市貿易興起最早，貿易體量大。加上中越邊境相對獨特復雜的地理位置，很多人選擇貨物從越南發出，經云桂口岸入境。
兩地之間，通過時間縱向分析，又可以發現，早期案件絕大多數在廣西入境。2016年以前的22個判例中，僅有1件在云南，其余21件全部在廣西。
二、涉案貨物有哪些？
邊民互市走私案中，涉案貨物種類非常明顯，主要集中在干果、香料、大米等農產品以及冷凍水產品等方面。
國內甚至流傳著一些說法，“中國百姓餐桌上約90%的厄瓜多爾白蝦都是邊貿進來的”、“中國百姓吃的腰果90%都是廣西龍州的邊民用小推車推進來的”。
分析其中原因：
一是與我國西南邊陲接壤的越南、緬甸、老撾等國天然盛產干果、香料等農產品，供應充足。
二是邊民互市稅收優惠政策適用對象僅限生活日用品，而生活用品中農產品、水產品等國外特產，在國內銷售市場上較受歡迎，一直是邊民互市交易中的熱門商品。
再次將82個判例按照時間縱向分析，可以發現，以2016年為界，之前和之后的判例中，涉案貨物呈現出不同特點：
2013年—2016年共檢索到有效案例22個，2017—2020年有效案例為60個，判例數量的激增反映出，在行業蓬勃發展中，不規范現象十分突出。
同時，以2016年為界，涉案貨物種類發生重大變化：
一是，水產取代干果成為涉案最多的貨物，大米、玉米、綠豆等糧食作物涉案數量大大增加。
二是，涉案貨物呈現出多樣化態勢，出現了水晶、手機、卷煙甚至貓糧。
一方面，這反應了國內市場對干果類商品需求的下降，以及對高營養水產品和其他多樣商品的需求增長。
另外一方面，2013年到2017年，各地海關對干果走私的持續打擊，也對行業起到了震懾作用。
另外，2017海關總署開展“國門利劍2017”專項打私行動，自此凍品、農產品成為了長期化的重點打擊目標，一大批水產、糧食邊貿走私大案爆出。
三、貨物來源國有哪些？
提取的82個分析樣本中，貨物的原產地和運輸流程不盡相同。大致可分為以下兩種情形。
第一種情形：貨物原產于邊貿口岸的對方國家，通過口岸直接入境模式。此類案件共有20起。如，原產于越南的貨物，越南發貨后從中越邊民互市點直接入境。
第二種情形：貨物原產于第三國，轉運到邊貿口岸的對方國家，再通過口岸入境。此類案件共計43起。如，從印度采購貨物后，運至越南，或者先將貨物運至香港，再轉運至越南，最后在桂越邊境邊民互市口岸入境。
再深入分析利用轉運入境的案例，發現：
糧食、香料主要來自緬甸、老撾等國，水產來自美國、印度等國，大量的花生等干果來自印度。
而這些貨物，全部從原產國轉運越南，在中越邊境的廣西憑祥、龍州、防城港等口岸進口。
此種轉運模式，貿易鏈條長，操作復雜，涉及主體多。一旦被查，牽涉眾多。在筆者分析的82個樣本中，發現2014年出現若干個判例，涉案貨物均為采購自印度的脫殼花生。而且，據了解，上述系列案中，涉案外商交代了40余條線索，還指向河南等地大量的國內收貨人。
這些案件中，印度某公司的國內代理與國內貨主進行合作，將從印度公司購買的花生運至越南海防港等地，后通過邊民互市方式入境進口。
從時間上看，轉運模式在2016年以前案件中占比較高。
2016年之前的判例中，僅有5例是原產國越南的貨物，貨物來自第三國的17例，比例為1：3.4，遠遠低于82個樣本的整體比例1：2.15。
這其中有深層的政策原因：
國務院和海關總署原本沒有第三國商品不予免稅的規定，但是1999年廣西壯族自治區人民政府頒布的《邊民互市進口商品管理暫行規定》規定：邊民互市帶進的商品應限于與邊民生活相關的原產于越南的商品，帶進第三國產品不能享受互市貿易的優惠。
廣西的這一限制性規定，曾一度成為此后案件中被司法機關指控走私的重要依據，這也是廣西頻頻發生原產于第三國商品轉運到越南經邊民互市走私案件的原因。
2016年，廣西政府關注到了這個問題，主動修改了相關規定。2016年，廣西出臺《廣西邊民互市貿易進出口商品管理規定》對邊民帶進境商品的種類等管理措施進行調整，取消了邊民互市進口的商品必須原產于越南的規定。自此，轉運模式走私數量下降。
這也反應了邊貿走私案中，政策因素對于案件認定的直接影響。
四、涉案主體有哪些？
在假借邊民互市走私的貿易鏈條中，國外賣方、國內貨主、加工廠、國內銷售方、包稅通關公司、物流公司、邊民、或者邊民介紹人等都有可能成為鏈條上的一環，都有可能被追究刑事責任。
在筆者提取的82個有效樣本中，涉案公司共有69家。其中貨主公司28家、包稅通關公司19家、物流運輸公司14家。具體性質見下圖：
五、單位犯罪還是個人犯罪？
分析發現，邊貿走私案中，單位犯罪認定比率不高。82份有效案例中，法院明確認定為單位犯罪的只有19件，總體占比23.2%，比率較低。
這和大部分從業者文化層次低，沒有相關意識，多以個體戶方式經營，有直接關系。例如：（2015）桂刑經終字第29號判決中，廣西靖西縣的幾個個體糧油店的老板聯合，假借邊民互市形式分別在廣西靖西縣岳圩鎮和龍州縣水口鎮將越南大米入境，運往南寧市的糧油市場銷售。
或者雖然有公司，但沒有被認定為單位犯罪。例如：（2016）蘇刑終87號判決中，被告人馬某在香港注冊成立嘉某限公司，要求國外供貨商將所訂農產品發送至越南海防口岸，繼而通過邊民互市方式在廣西入境。該案中，二審法院認為，嘉某公司成立后系主要從事以“邊民互市”方式走私進口農產品的業務，不符合單位犯罪的規定，不予認定單位犯罪。
其中被認定為單位犯罪的案件，從涉案人員看，公司實際控制人21人，副總經理或分公司總經理等高級管理人員13人，負責國際貿易的經理3人，采購人員7人，其他員工9人。
可見，公司實際控制人因對公司或者對涉案行為的實際掌控、指揮等，被追究刑責的概率極高。即使是默許縱容手下走私，也同樣會被追究。
而負責人一旦被追責，被長期羈押的概率同樣極高，公司經營群龍無首，往往陷入停滯甚至走向消亡。閩09刑初18號判決中，涉案公司直接負責人陸某1、陸某2在判決作出前均被先行羈押一年11個月余，最后均被判處有期徒刑十一年。
除了公司進行單位犯罪之外，也不乏有邊民或者邊民介紹人涉案。此時，多被認定為個人犯罪。
六、業務模式都有哪些？
對于82個樣本案例整體分析，可以發現主要有四種業務模式。
第一種模式：國內貨主自行發起合作。組織邊民報關進口，或者委托中間人報關進口：
例如：（2016）蘇刑終87號判決中，國內貨主馬某要求國外供貨商將所訂農產品發送至越南海防口岸，再通過他人在廣西接壤越南的邊境口岸代理通關入境。
第二種模式：中間人發起合作。
這種模式和第一種模式的區別，在于業務合作的發起是誰主動。第一種是貨主尋找中間人，第二種是中間人尋找貨主進行合作。
第三種模式：相對特殊，由國外供貨商設在國內的代理人，發起合作。其調動國外的貨源，尋找國內貨主，并提出合作模式。
上文中提到的涉及印度某公司的判例，（2014）魯刑二終字第102號判決中，法院認為，外商的代理人明知國內客戶系以邊民互市貿易方式走私花生，仍通過訂立合同的方式讓印度公司將花生運至越南海防港，犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑八年。下圖根據判決書中載明的相關信息制作：
比較有趣的是，上述判決中，法院認定：印度某公司與中國境內客戶是通過代理人簽訂合同后，即按照合同約定將花生發往越南海防港，現沒有證據證實印度某公司參與走私，因此，不能認定印度某公司為單位犯罪的主體。
但在其他案例中，國外供貨商是否被追究刑責，卻有不同的情況。關于國外貨主在邊民互市走私中的罪責問題，筆者團隊將在系列文章中詳細分析。
第四種模式：邊民自行操作，借邊民互市的方式進境銷售獲利。這種類型下，行為人用自己的十指中的九指指紋冒用其他邊民身份信息（例如：（2018）云31刑初187號判例），或者是組織其他邊民共同作案（（2019）桂06刑初10號判例）。
此種模式下，涉案人員都是邊民，但往往涉案金額較低，刑罰較輕。
七、國內貨主與國內代理商的主從犯如何認定？
法院對于主從犯身份的認定，是以各被告人參與案件的程度以及在案件中起到的作用作為基礎。
在所有主體中，國內貨主和代理商之間的主從犯認定，更加復雜、敏感。
82份判例中，認定為共同犯罪且涉及貨主及代理商的有效案例共32份。梳理得出三類認定結果：
第一類，將貨主認定為主犯，代理等中間人被認定為從犯或者另案處理，共21件。第二類，代理商認定為主犯、貨主被認定為從犯或者另案處理，共9件。在（2017）粵01刑初111號判決中，法院認為，貨主雖然是走私行為的最大獲益者，但其以包稅方式委托華某1公司通關進口，沒有實施具體的通關行為，對走私行為的實施、完成的責任小于華某1公司，故可以認定為從犯。第三類，貨主和代理商都構成主犯，有2件。其中，（2017）魯02刑初69號判決：法院認定，被告人按照分工，由貨主潘某負責與外商聯系組織貨源、傳遞單據，代理張某以青島某公司名義對外簽訂合同并負責通關、付匯。被告單位及二被告人在共同犯罪中均起主要作用，因此系主犯。
八、涉案貨物入境后如何銷售？
我們從銷售路線、銷售方式、銷售渠道三個維度分析貨物銷售。
從銷售路線來看，主要四種路線：
路線1：在入境地當地銷售。路線2：在入境地加工后再銷售到其他地區。路線3：入境后直接銷售到其他地區。路線4：入境后運到其他地區加工后銷售。從銷售方式來看，主要兩種情形：
情形1：個體工商號批發零售，不開發票。這也是大部分邊貿走私案中的通常銷售模式。如，桂刑經終字第29號案例中，廣西靖西縣的一群米老板以邊民互市方式進口貨物，然后在糧油店個體零散銷售。情形2：公司之間買賣，開具發票。如，（2014）魯刑二終字第102號判例中，偵查機關從涉案公司處查到了大量的國內銷售記錄和發票。從銷售渠道來看，也是兩種情況：
渠道1：依托全國幾大專業集散市場進行銷售，如，干貨發往滕州、電白、玉林三個大干貨市場進行銷售，水產發往福建、廣東的 水產市場進行銷售。渠道2：涉案公司也有一般貿易進口，相關貨物取得全套正規進口手續。同時將通過邊貿進境的貨物、以及國內其他渠道采購的貨物，和一般貿易進口貨物混在一起，銷售到商超等正規渠道。2017年海關總署發起的“4.12”行動中，爆出的福清某公司就是采用這種模式，運用一般貿易正關進口的手續，將大量邊民互市進口的銀鱈魚、鰈魚等凍水產品混進正關進口水產品中，在國內的大型商超銷售。銷售自然離不開利潤。但邊貿案件中，貨主、中間人并不都是通常認為的高利潤。扣除邊貿入境的各項成本，再加上國內銷售競爭激烈，相當一部分貨主以及中間人最終利潤率極低。和所偷逃的稅款相比，更低。
例如，（2019）粵17刑初8號判決中，中間人陳某涉嫌走私凍魷魚和凍海鱸魚片27柜，每柜獲利只有1000元，27個柜共獲利2萬余元，只占認定的偷逃稅款1190余萬元的個位數零頭。
九、律師都提了哪些辯護意見？
除了常規的自首、從犯、初犯、偶犯、認罪認罰、偷逃稅款數量等辯護點外，邊貿走私案中，辯護意見集中在兩個方面，這也是主要爭議點。
爭議點一：涉案行為是否構成走私？
筆者研究發現，涉及假借邊民互市方式走私的案件，辯護律師往往會將行為性質作為一個辯護點。
（2014）鄭刑一初字第4號判決中，辯護律師提出：
根據當地的邊貿政策，邊民每天可以免稅進口8000元以內貨物，這種貿易并不是免費的，需要申報、檢驗并交納稅費和管理費用。既然邊民的邊貿行為是合法的，那么被告人通過邊民邊貿的形式再匯集進口貨物的行為也應當是合法的。當事人以包稅的形式將費用交給了當地的中間人，這種“包稅”形式包括清關費和運費，也就是說其已經支付了應交納給海關的相關費用，因此認定其構成走私普通貨物罪不能成立。鄭州市中級人民法院并未采納辯護律師的主張，兩個理由：
當地邊民互市優惠政策適用的對象是邊民，相關人員將應以一般貿易方式繳稅進口的貨物“化整為零”假冒為邊民互市貿易貨物，是一種主觀犯意非常明顯的走私行為。相關人員對其他人員采取的將貨物偽報為邊民互市商品走私入境的作案手法是明知的。其向其他人員支付的所謂“包稅”費用僅是共同犯罪中對違法所得的一種分配。爭議點二：相關主體是否構成走私犯罪的主觀故意？
筆者研究發現，辯護律師也會將是否具備主觀故意作為一個重要的辯護點。
（2019）桂06刑初10號判決中，辯護律師提出：
唐某無走私普通貨物、物品的犯罪故意，針對邊民互市免稅政策由于監管的缺位及地方因素，誤導和蒙蔽了部分經營者。事實上，部分貨物經營者沒有違反海關法規、逃避海關監管的故意，所有的收購、放行行為都得到了海關、政府的準許。因而辯護人認為唐某的行為不構成犯罪。然而，青島市中級人民法院也未采納律師的以上主張，法院認為：
唐某等人利用邊民互市貿易政策，將非邊民互市貿易的貨物化整為零，假借邊民互市貿易的名義進口，造成海關未能按照正常程序征收相關稅款，給國家稅收造成嚴重損失，其行為構成走私犯罪。
以上這些爭議的存在，既有法律認定上的視角不同，也有證據本身的問題，同時還有監管部門的監管演變，以及更深層次的政策問題。
關法通，將在后續系列文章中，就相關爭議點進行深入分析。
十、法院都是怎樣量刑的？
所有的分析都指向最后的量刑，而一個數據就是一段人生。
我們分析的是冰冷的數據，但每一個數據對每個涉案當事人以及其公司、家庭而言，都是一個個無法逆轉的人生。
量刑點之一：實刑緩刑數據
在筆者提取的82個有效樣本中，共有154名被告人被法院認定為走私普通貨物罪，其中被判處緩刑的共46人，緩刑適用率為30%。
從時間上看，2014年，判處緩刑8人，緩刑適用率為53%；到了2019年，判處緩刑的僅4人，緩刑適用率為25%。
從地域上看，適用緩刑率最高的省份分別為廣東（38%）、山東（30%）、云南（26%）。
量刑點之二：實刑刑期數據
從實刑刑期看，在154名被告人中，被判處實刑的共124人（二審發回重審案件不在統計之列）。
其中刑期在五年以下（含拘役）的62人，占比50%；刑期在五年以上十年以下的39人，占比31%；刑期在十年以上的23人，占比19%。從不同時期的實刑數據看，2014年判處實刑的被告人共18人，占當年被法院認定為犯罪的總人數的78%。其中刑期為五年以下的有14人，占比78%；五年以上十年以下的有1人，占比5%；十年以上的有3人，占比17%。
2019年判處實刑的被告人共18名，占當年被法院認定為犯罪的總人數的86%。其中刑期在五年以下的有13人，占比72%；五年以上十年以下的有5人，占比28%；五十年以上有期徒刑。
上述緩刑以及實刑數據體現了三個特點：
一是緩刑率較低。在走私犯罪總體量刑“輕刑化”趨勢下，本類型犯罪實刑適用率仍然相對較高，緩刑率較低。二是刑罰較重。走私普通貨物罪確屬重罪，五年以上實刑的，占到了所有被告人的50%。三是無罪極難。本罪涉及貨物種類較多，犯罪環節眾多，環環相扣。但關于本罪的無罪判決幾乎為零，也說明一旦涉案，相關當事人有著極高的概率最終承擔刑事責任。數據僅供參考，分析最終是為了行業的健康發展。
邊民互市走過36年，積累了一些爭議性問題，涉及到立法、執法、司法、社會輿論、經濟發展等方面。尤其在當前復工復產、六穩六保的大形勢下，更需要各界的理性探討，共同讓邊民互市健康持續發展。
北京德和衡律師事務所海關與國際貿易團隊成員王勝玫、閆寒、池金女、趙曦，實習生王皓赟、梁夢琪對本文亦有貢獻。一并感謝。
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